企业参与PPP项目操作实务

    郭家汉主任简介

    北京金洋律师事务所主任、创始高级合伙人;中国城市环境卫生协会常年法律顾问;中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员;住房和城乡建设部干部学院客座教授;中国政法大学国土资源法律研究中心特约研究员1989年毕业于中国政法大学研究生院,获法学硕士学位;1989年至1998年在国家建设部法规司工作,担任法规处副处长,主要负责建设立法工作,参与起草《建筑法》、《注册建筑师条例》等40余项法律、法规工作1999年从事专职律师以来,担任了总装备部工程设计研究院、中国中轻国际工程有限公司、北京市水利规划设计研究院、华诚博远(北京)建筑规划设计有限公司等几十家工程勘察设计企业的常年法律顾问;为中共中央组织部办公楼工程、中国寰球工程公司科研设计基地等项目担任项目法律顾问;为中国市政工程西北设计研究院、西安市政设计研究院、四川省交通勘察设计院等工程勘察设计企业改制与重组提供法律服务;为国内外客户代理了数百件诉讼与仲裁案件。律师业务主要涉及建设工程、房地产、基础设施、公司改制与重组、投融资、知识产权主要著作有:《建设工程法律风险防范实务》《房地产开发法律风险防范实务》《刑事执行程序论》《中华人民共和国建筑法实务全书》《中华人民共和建筑法释义》《建设工程设计责任保险实务》等在《政法论坛》(中国政法大学学报)、《工程建设与设计》等杂志发表论文数10篇。

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    本讲座的主要内容

    PPP项目选择操作实务
    PPP项目合同签订操作实务
    PPP项目合同履行操作实务
    PPP项目终止与移交操作实务
    PPP项目合同争议解决操作实务
    一、PPP项目选择操作实务
    地区选择
    行业选择
    项目选择
    公司选择

    案例分析

    (一)地区选择

    筛选优质的地方政府合作方,应考虑的因素:

    1、地方市场需求:比较直观的是该地区PPP项目数量和投资额。一般来说,项目数量越多,投资额越大,可挑选的空间和余地越大,成功的概率就越高。从财政部PPP项目库的分析来看,入库项目数量和落地项目数量高度契合,入库项目数量前五名分别为贵州、山东、新疆、四川和河南,其对应的落地项目数量也位居前列;入库项目规模和落地项目规模呈现正相关。

    2、地方政府财力:政府财政支出责任主要包括股权投资、运营补贴、风险承担、配套投入等,具体的标准为每一年度全部PPP项目需要从预算中安排的支出责任,占一般公共预算支出比例应当不超过10%,并在编制年度预算和中期财政规划时,将项目财政支出责任纳入预算统筹安排。。财政状况较好的江苏、山东、浙江、北京等地PPP项目进展较为顺利,落地率位居前列

    3、地方信用水平:一是地方政府信用评级(城投债数据:新疆、内蒙古、湖南、辽宁、贵州、安徽、黑龙江以及陕西地区的低评级城投占比居于全国前列,均达到了80%以上);二是地方政府历史履约情况(2016年,债券违约增至47起,涉及的区域和规模均在扩大,辽宁多达7起,国企违约事件更加普遍;各地PPP项目违约,如长春汇津污水处理厂项目可作为违约处理案例);三是地方政府领导更迭频率(内地首个BOT项目——刺桐大桥就涉及政府换届相关问题)

    (二)行业选择

    1、财政支持----生态环保(财政部财监[2009]74号文中所确定的17类中央政府公共投资资金可纳入中央政府公共投资预算支出)、地下管廊(中央财政对地下综合管廊试点城市给予专项资金补助,其中,直辖市每年5亿元,省会城市每年4亿元,其他城市每年3亿元。对采用PPP模式达到一定比例的,将按上述补助基数奖励10%)、海绵城市(中央财政对海绵城市建设试点给予专项资金补助,一定三年,具体补助数额按城市规模分档确定,直辖市每年6亿元,省会城市每年5亿元,其他城市每年4亿元。对采用PPP模式达到一定比例的,将按上述补助基数奖励10%)

    2、项目工程利润丰厚-----交通运输、片区开发

    3、现金流充足------市政(包括垃圾处理)、养老、能源、水利等 

    纵观已落地的723个PPP项目,结合项目数量和规模,使用者付费项目主要集中在交通运输、市政工程、片区开发、养老、能源、水利建设、生态建设和环境保护和医疗卫生等领域,除去上述两点涉及的领域外,市政工程、养老、能源、水利建设、医疗卫生等行业值得关注

    (三)项目选择

    项目资质是项目选择时的重要考量因素,稳定的合作关系、合理的回报机制、完善的风险分担和有效的争议解决是PPP项目成功的有力保障。

    1、财政部PPP项目:财政部示范项目(投资财政部示范项目的一大优势是可享受“以奖代补”政策,投资规模3亿元以下的项目奖励300万元,3亿元(含3亿元)至10亿元的项目奖励500万元,10亿元以上(含10亿元)的项目奖励800万元);省级示范项目(奖补政策);入库非示范项目(财政部的相关规定纳入全国PPP综合信息平台项目库的项目,可列入各地PPP项目目录,通过预算安排支出责任,项目相对更有保障)

    2、发改委推介PPP项目:两批推介PPP项目,第一批1043个项目,总投资1.97万亿元,第二批公开推介了1488个项目,总投资2.26万亿元。截至2016年7月底,发改委推介PPP项目中,已有619个项目签约,总投资10019.1亿元

    3、其他项目:未入库项目,是指未纳入全国PPP综合信息平台项目库且不是发改委推介的PPP项目,该类项目信息尚未公开,操作透明性相对低,且不能通过预算安排支出责任,不确定性较大,参与风险较高

    财政部第三批PPP示范项目分析(1)

    关于联合公布第三批政府和社会资本合作示范项目加快推动示范项目建设的通知(财金[2016]91号,20个部委于2016年10月11日公布)

    一、项目总体情况 

    本次共有34个省、自治区、直辖市、计划单列市、新疆生产建设兵团和中央部委的1174个项目申报第三批示范项目,涉及总投资近2.3万亿元,申报项目数和总投资额均超过前两批示范项目申报之和。

    经过评审,共有516个示范项目脱颖而出,占全部申报项目的44%,投资总额逾1.17万亿元。相较于第二批示范项目,项目数量翻番,投资额增加逾八成。

    本次示范项目体现出两个特点:一是以中小型项目为主,这类项目进入的门槛较低,更能吸引民营资本参与;二是大型项目主要集中在交通领域,这类项目投资额巨大,也一直是较为成熟的PPP模式适用领域。

    财政部第三批PPP示范项目分析(2)

    二、行业集中度较高,覆盖范围进一步扩展 

    (一)项目覆盖一级行业情况

    第三批示范项目覆盖了能源、交通运输、水利建设、生态建设和环境保护、市政工程、城镇综合开发、农业、林业、科技、保障性安居工程、旅游、医疗卫生、养老、教育、文化、体育、社会保障和其他18个一级行业。其中,市政工程、交通运输、生态建设和环境保护、城镇综合开发四类行业项目数最多,占比分别为43%、12%、9%、6%,合计占比达70%;交通运输、市政工程、城镇综合开发、生态建设和环境保护的投资额最大,占比分别为43%、27%、10%、7%,合计占比达87%。不难看出,无论是项目数还是投资规模,这四类一级行业占比均超过2/3,说明第三批示范项目的行业集中度较高。

    (二)项目覆盖二级行业情况

    第三批示范项目共覆盖了58个二级行业,现对项目数和投资规模占比最多的前三类一级行业做具体分析。 

    1、市政工程类:市政工程类项目共计223个,投资总额3205.96亿元,项目数量占比43%,投资总额占比27%。

     2、交通运输类:交通运输类项目共计62个,投资总额5065.9亿元,项目数量占比12%,投资总额占比43.3%。 

    财政部第三批PPP示范项目分析(3)

    3、生态建设和环境保护类:生态建设和环境保护类项目共计46个,投资总额810.56亿元,项目数量占比8.9%,投资总额占比6.9%。 

    三、地区分布持续扩展,项目数量与规模大幅提升 

    从地区分布来看,第三批示范项目涉及全国22个省、4个自治区、3个直辖市、4个计划单列市及新疆生产建设兵团共34个地区,相比第二批示范项目,新增4个地区,分布区域进一步扩大。 

    从项目数量上看,山东、云南、安徽、河北居前四位,湖北、湖南及内蒙古并列第五位,分别为42个、40个、32个、31个、27个、27个、27个,合计占项目总数的43.8%,地区分布集中度相对较高。

    从投资规模上看,河北、云南、安徽、贵州、山东居前五位,分别为1704亿元、1702亿元、774亿元、529亿元、495亿元,合计占项目总投资额的44.4%。

    从综合分析各地区项目平均投资额来看,排名前五位的是大连、宁波、北京、河北、青岛,平均投资额分别为150亿元、95亿元、75亿元、55亿元、46亿元。

    (四)公司选择

    已参与过PPP项目且积累了成功经验的社会资本便具有先发优势。目前,国内已有多家企业敏锐地把握住商机,先试先行,积极投身于PPP市场,共享万亿PPP盛宴。当前,PPP红利已进入释放期,许多资金实力雄厚的上市公司明显受益,业务增长迅速,2016年上半年的PPP订单超过2015年全年

    社会资本方是以联合体形式的两方以上主体,联合体合作方的选择

    (五)案例分析 长春汇津污水处理厂PPP项目违约案例

    2000年,长春市政府授信排水公司与汇津公司达成合作协议,约定排水公司将处理设施的在建工程和土地使用权作资0.5亿,汇津公司出资3.2亿元,双方投资共建中外合资企业---汇津中国(长春)污水处理有限公司,负责长春市北郊污水处理厂的建设和经营,为期20年,并制定了《长春汇津污水处理专营管理办法》,规定由长春汇津公司处理排水公司处供应的污水,自来水公司向用水户代收污水处理费后上缴至财政局,财政局拨付给排水公司,最后由排水公司向汇津公司支付污水处理费。年底,项目投产并正常运行,然而,从2002年年中开始,排水公司开始拖欠污水处理费,2003年,长春市政府以《长春汇津污水处理专营管理办法》违反了《国务院办公厅关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》等相关规定,单方面予以废止,并停止支付任何污水处理费,截止2003年10月底,累计欠费高达9700多万。在多次交涉无果的情况下,汇津公司将长春市政府作为被告向法院提出行政诉讼,一审败诉。次年汇津公司向吉林市法院提出上诉,同时长春汇津北郊污水处理厂正式停产,39万吨/日的污水直接排入松花江。经过两年的法律纠纷,最终以长春市政府以2.8亿回购而结束。但是这一PPP项目由于政府失信不仅让社会资本遭受损失,而且还给松花江流域造成了不可逆转的伤害。

    二、PPP项目合同签订操作实务

    PPP项目取得方式与程序

    PPP项目交易主体

    PPP项目协议签署

    PPP项目协议的前提条件

    PPP项目范围与内容

    PPP项目合作期限

    PPP项目公司股东协议

    PPP项目付费机制

    PPP项目政府承诺

    PPP项目风险分配与转移

    (一)PPP项目取得方式与程序

    PPP项目由于具有公共产品、公共服务的性质,对社会资本方的选择应坚持公开招标选择为原则,除非符合法定的邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、竞争性磋商的条件。

    对于完全的使用者付费项目的社会资本选择是否要采用政府采购(以财政性资金为限)方式?

    对使用财政性资金作为社会资本提供公共服务对价的项目,应当采用政府采购方式选择项目合作伙伴

    除委托经营、管理合同之外的其他PPP项目,由于涉及工程建设,关乎公共利益,应当适用《招标投标法》及其实施条例

    (二)PPP项目交易主体

    政府方-----政府(地方政府)、实施机构(地方政府授权所属的职能部门,可能是政府组成部门,也可能是相关的事业单位)、政府出资代表(不是必须有;如有持股比例应当低于50%,且不具有实际控制力及管理权;如果是纯政府付费项目,政府出资代表没有必要参与分红;如果是使用者付费或政府可行性缺口补助模式下,特别是政府方承担了项目最低需求保障(保底量)的情况下,政府方是否参与项目分红应当具体分析:一是项目公司没有政府出资代表,出现超额回报,政府财政有权参与超额以上部分的分配;二是项目公司有政府出资代表,出现超额回报,政府财政不参与项目超额分配,政府出资代表与社会资本按照超额比例分段递增分配项目超额收益;三是政府财政与政府出资代表均按照特定条件参与项目公司分红,如:项目公司有红利,政府出资代表作为股东参与分红;当项目出现超额回报时,政府财政参与超额分成,政府出资代表与而社会资本作为项目公司股东继续参与项目公司盈余分配)

    社会资本-----非联合体模式下的投资人(单一投资人;多名投资人,且为非联合体);联合体模式下的投资人(联合体主办人的持股比例要求;联合体成员之间的关系如联合体主办人与承担施工建设任务的联合体成员之间的关系、联合主办人与仅承担融资任务的联合体成员之间的关系;联合体成员是否作为项目公司股东)

    (三)PPP项目协议签署

    在具体的PPP项目协议的签约过程中,由于社会资本和项目公司主体的区分,导致PPP项目协议签署的方式包括:

    一是社会资本与政府签署PPP项目协议;

    二是项目公司与政府签署PPP项目协议;

    三是社会资本与政府签订草约,由项目公司与政府签订正式PPP项目协议;

    四是社会资本与政府签订草约,项目公司与社会资本签署承继草约的补充合同;

    五是项目公司与政府签署PPP项目协议,由社会资本对项目公司与政府签署的PPP项目协议提供担保。

    通过签订草约的形式,对签署正式PPP项目协议或承继草约的补充合同的相关事项进行约定,约定PPP项目的关键性权利和义务,保障社会资本和政府在项目公司成立前的过渡期间的权益

    (四)PPP项目协议的前提条件

    PPP项目协议的前提条件,是指PPP项目协议的某些条款生效所必须满足的特定条件或是PPP项目运营所需的必要条件。当特定条件得不到满足,相关主体应承担违约责任或合同终止的后果。

    PPP项目协议前提条件的内容:一是完成融资交割,完成融资交割是指除项目公司股东投入的资本金之外,项目公司为本项目融资的目的与资金提供方(包括作为依法发行的金融产品的管理人的银行、证券公司等金融机构)签署所有融资文件,且在融资文件要求的、就项目公司获得资金的所有先决条件均已得到满足或被豁免的前提下资金提供方向项目公司发放融资资金。融资事项比较复杂,社会资本或项目公司在PPP项目协议中设置完成融资交割的条款时,应尽量考虑融资事项的期限问题,设置完成融资交割的合理期限,并尽量约定完成融资交割的宽限期限,即约定完成融资交割期限的延长机制。二是获得项目相关审批,PPP模式适用于基础设施和公共服务领域,因此依据我国法律规定,项目公司实施PPP项目可能需要履行相关行政审批程序,只有获得相应的批准或备案,才能保证PPP项目的合法合规的运营。

    未满足前提条件的后果:守约方有权终止项目协议;提取保函项下金额;承担损害赔偿责任。

    (五)PPP项目范围与内容(1)

    1.项目范围 :明确合作项目的边界范围。如涉及投资的,应明确投资标的物的范围;涉及工程建设的,应明确项目建设内容;涉及提供服务的,应明确服务对象及内容等。 

    2.政府提供的条件: 明确政府为合作项目提供的主要条件或支持措施,如授予社会资本主体相关权利、提供项目配套条件及投融资支持等。 

    涉及政府向社会资本主体授予特许经营权等特定权利的,应明确社会资本主体获得该项权利的方式和条件,是否需要缴纳费用,以及费用计算方法、支付时间、支付方式及程序等事项,并明确社会资本主体对政府授予权利的使用方式及限制性条款,如不得擅自转让、出租特许经营权等。 

    3.社会资本主体承担的任务:明确社会资本主体应承担的主要工作,如项目投资、建设、运营、维护等。 

    4.回报方式: 明确社会资本主体在合作期间获得回报的具体途径。根据项目性质和特点,项目收入来源主要包括使用者付费、使用者付费与政府补贴相结合、政府付费购买服务等方式。 

    (五)PPP项目范围与内容(2)

    5.项目资产权属 :明确合作各阶段项目有形及无形资产的所有权、使用权、收益权、处置权的归属。 

    6.土地获取和使用权利 :明确合作项目土地获得方式,并约定社会资本主体对项目土地的使用权限。 

    7.排他性约定 :如有必要,可做出合作期间内的排他性约定,如政府在项目合作期限内不会就PPP项目合同项下的全部或部分内容与其他任何一方合作

    (六)PPP项目合作期限

    PPP项目合作期限的计算和划分:一般PPP项目协议中会约定PPP项目合作期限自PPP项目协议生效之日起开始计算,PPP项目协议生效之日一般是指政府与项目公司签订PPP项目协议或承继协议的生效之日。但应该注意实践中,PPP项目协议生效之日和项目正式开始商业运行之日不一致;实践中一般以“运营年”、“运营季度”、“运营月”等对PPP项目的合作期限进行划分,需要对PPP项目合作期限的起止期限在PPP项目协议中作单独约定

    PPP项目合作期限的限制:一般10年---30年

    PPP项目合作期限的延长:政府和社会资本或项目公司可以对PPP项目协议中设立PPP项目合作期限延长条款进行协商约定;如项目协议中约定的合作期限延长的事由包括:因政府方违约导致项目公司延误履行其义务;因发生政府方应承担的风险导致项目公司延误履行其义务;经双方合意且在合同中约定的其他事由

    (七)PPP项目公司股东协议(1)

    签订股东协议的目的:政府可通过股东协议,约定股东对设立项目公司过程中认缴的出资缴纳计划,并约定不按期缴纳出资的违约责任,通过约定股东协议的内容,从而影响项目公司章程的内容。保证项目公司的履约能力,最终保障PPP项目的建设运营。

    相关主体对股东协议的影响:

    (1)政府对股东协议的影响:政府一般通过控制股东协议的内容从而控制公司章程的内容,政府一般负责设置股东协议的关键性条款,如政府一般会在股东协议中设置限制股权转让的条款;政府成为项目公司股东的,一般会在股东协议中对股东会、董事会的表决机制进行特别设计,常见的做法在股东协议约定小股东对列举的特定事项拥有一票否决权

    (2)社会资本对股东协议的影响:股东协议能够保证社会资本在运营项目公司的过程中的自主性,即通过股东协议设置快捷有效的公司治理机制,常见的做法是在不违反《公司法》的规定的基础上,降低股东会、董事会等组织架构的表决的通过比例。同时为保证社会资本在项目层面的灵活性,社会资本会倾向于尽可能的缩短项目公司禁止转让股权的期限,保证社会资本退出项目公司的自由,从而规避项目运营过程中可能存在的风险

    (七)PPP项目公司股东协议(2)

    (3)施工主体对股东协议的影响:施工主体的双重身份会导致股东之间存在一定的利益冲突,股东协议一般会设置特别规定,限制施工主体与其他股东的利益冲突,如为防止施工主体在工程建设及索赔事项上享有过多的控制权,股东协议一般会设置条款,限制承包商作为股东在工程建设及索赔事项上的表决权;其他股东会倾向于限制施工主体转让其持有的项目公司股权,一般要求施工主体转让股权的禁止期限不小于项目工程的缺陷责任期。股东协议的内容设计:

    (1)项目出资:首先是项目公司资本金比例,项目最低资本金比例与审批项目可行性研究报告、核准项目申请报告、办理备案手续以及金融机构贷款等事项相关联,因此社会资本在设立项目公司时,应根据项目所属行业确定项目资本金的最低比例和数额;其次出资方式,社会资本出资设立项目公司,可以通过货币或土地等形式出资设立项目公司,政府以土地出资参股项目公司的应当以市、县政府作为出资人,制定作价出资或者入股方案,经市、县人民政府批准后实施;最后,股东协议中应拟定项目公司出资计划,是一次出资还是分次出资,并确定出资的时间及出资的先后顺序等内容,保证股东出资的有序进行

    (七)PPP项目公司股东协议(3)

    (2)股权收益设置:项目公司一般按照实缴的出资比例获取资本收益,但是公司股东可以对获取资本收益的比例另行约定;在政府作为股东直接参股项目公司的情形下,由于政府的主要目的是通过直接参股掌握项目实际情况,对公司重大事项拥有决策权,因此政府一般不关注其作为项目公司股东的资本收益,为保证PPP项目中社会资本的合理收益,股东协议中一般约定政府不参与分取红利,或者约定少量分配红利。

    (3)经营权设置:经营权设置是指在PPP项目公司运营过程中,项目公司股东通过设置股东会和董事会等机构实现项目公司的顺利运营。股东协议一般会对董事会的设置进行特别规定,如董事会席位数量、董事会的职位,在政府参股的情况下,政府一般会要求在董事会中为政府取得一个董事席位;还有如在表决机制方面,在股东协议中对股东会和董事会的表决机制进行约定,常见的做法是根据股东数量和董事数量约定相关事项的通过比例,并针对特别重大事项,要求全体股东和董事同意方可通过,即设置小股东一票否决权和董事一票否决权,特别是政府作为项目公司股东的,通过一票否决权表决机制的设置,实现政府对重大事项的控制权

    (七)PPP项目公司股东协议(4)

    股权变更法律问题分析: PPP项目公司股权转让的限制是指政府和社会资本对股权转让设置的特别约定。

    (1)限制股权变更的理由:对于政府方而言,限制项目公司自身或其母公司的股权结构变更的目的主要是为了避免不合适的主体被引入到项目的实施过程中;社会资本不希望其自由转让股份的权利受到限制;实践中一般是通过股权协议,设置一个折衷的方案,即设置限制股权变更的范围和期限

    (2)限制股权变更的范围:一是直接或间接转让股权的限制,如在PPP项目协议中规定,在一定的期间内,项目公司的股权变更及其各级控股母公司的控股股权变更均须经过政府的事前书面批准;二是并购、增发等股权变更的限制, PPP项目协议中可能限制并购、增发等导致股权变更的情形,但具体内容需根据项目实际情况约定;三是股份相关权益变更的限制,除包括普通股、优先股等股份的持有权变更以外,还包括股份上附着的其他相关权益的变更,例如表决权;此外,一些特殊债权,如股东借款、可转换公司债等,如果也带有一定的表决权或者将来可转换成股权,则也可能被纳入“股权变更”的限制范围;四是股权变更的一般限制,PPP项目协议中往往还会增加一个关于股权变更范围的“兜底性条款”,即“其他任何可能导致股权变更的事项”

    (七)PPP项目公司股东协议(5)

     (3)限制股权变更的具体方法:政府在PPP项目协议中最通常采用的方法是设定股权变更的锁定期或对受让股权方设置资质和条件上的限制。一是设置股权变更的锁定期,在PPP项目协议中通常会约定在一定期间内,未经政府批准,项目公司及其母公司不得发生上文定义的任何股权变更的情形。项目设置锁定期的期限需要根据项目的具体情况进行设定,常见的锁定期是自合同生效日起,至项目开始运营日后的一定期限(例如2年,对承担承包商义务的社会资本通常至少直至项目缺陷责任期届满,而对于承担运营职能社会资本可能会设定一个盈利指标等方法)当然,在锁定期内,如果发生以下特殊的情形,可以允许发生股权变更:一是项目贷款人为履行本项目融资项下的担保而涉及的股权结构变更;二是将项目公司及其母公司的股权转让给社会资本的关联公司;三是如果政府参股了项目公司,则政府转让其在项目公司股权的不受上述股权变更限制。

    二是股权变更资质限制,在一些PPP项目协议中还可能会约定股权变更限制受让方的要求和限制,例如约定受让方须具备相应的履约能力及资格,并继承转让方相应的权利义务等。

    (八)PPP项目付费机制(1)

    付费机制关系PPP项目的风险分配和收益回报,是核心条款

    一、付费机制分类:政府付费是指政府直接付费购买公共产品和服务,如学校、医疗机构等社会公共服务项目;使用者付费是指由最终消费用户直接付费购买公共产品或服务,如供水等公用设施项目、高速公路等公共交通项目;可行性缺口补助是指使用者付费不足以满足项目公司成本回收和合理回报时,由政府给予项目公司一定的经济补助,以弥补使用者付费以外的缺口部分,如地铁等涉及民生的公共服务项目。

    二、政府付费可以分为:

    (1)可用性付费(Availability Payment)是指政府依据项目公司所提供的项目设施或服务是否符合合同约定的标准和要求来付费。如学校、医院等公共服务类项目。符合以下条件的PPP项目,政府可以考虑采用按可用性付费: 1. 相对于项目设施或服务的实际使用量,政府更关注该项目设施或服务的可用性。例如,奥运会场馆。 2. 相对于项目公司,政府对于项目设施或服务的需求更有控制力,并且政府决定承担需求风险。

    (八)PPP项目付费机制(2)

    核心要素:可用与不可用的界定,标准是客观和合理;还需要考虑其他要素,例如:不同比例扣减机制的设置;宽限期的设置等

    (2)使用量付费(Usage Payment)是指政府主要依据项目公司所提供的项目设施或服务的实际使用量来付费。项目的需求风险通常主要由项目公司承担。实践中,污水处理、垃圾处理等部分公用设施项目较多地采用使用量付费。使用量付费的基本原则就是由政府(而非使用者)依据项目设施或服务的实际使用量向项目公司付费,付费多少与实际使用量大小直接挂钩。采用分层级付费机制,即使在设置最低使用量的情形下,政府仍然需要承担实际使用量低于最低使用量的风险;即使在设置最高使用量的情形下,实际使用量低于最高使用量时,政府付费的金额仍然会因实际使用量的变化而变化,存在一定不确定性,需要进行合理的预算安排。 

    (3)绩效付费(Performance Payment)是指政府依据项目公司所提供的公共产品或服务的质量付费,通常会与可用性付费或者使用量付费搭配使用。设定绩效标准时,通常需要考虑以下因素: 绩效标准是否客观、合理;绩效监控机制;未达绩效的后果

    (八)PPP项目付费机制(3)

    三、使用者付费机制:常见于高速公路、桥梁、地铁等公共交通项目以及供水、供热等部分公用设施项目中。 

    (1)使用者付费机制的适用条件 :项目使用需求可预测;向使用者收费具有实际可操作性;符合法律和政策的规定。使用者付费机制的优势在于,政府可以最大程度地将需求风险转移给项目公司,而且不用提供财政补贴,同时还可以通过与需求挂钩的回报机制激励项目公司提高项目产品或服务的质量;但可融资性差等

    (2)使用者付费的定价机制 :使用者付费的定价方式主要包括以下三种: 1. 根据《价格法》等相关法律法规及政策规定确定; 2. 由双方在PPP项目合同中约定; 3. 由项目公司根据项目实施时的市场价格定价。政府参与定价的考虑因素:需求的价格弹性;项目公司的目标;项目本身的目标;有关定价是否超出使用者可承受的合理范围(具体可以参考当地的物价水平); 是否符合法律法规的强制性规定。政府参与定价的方式:设定该级政府所辖区域内某一行业的统一价、最高价、合同约定价、合同约定最高价。

    (八)PPP项目付费机制(4)

    (3)唯一性条款和超额利润限制机制:项目公司通常会要求在PPP项目合同中增加唯一性条款,要求政府承诺在一定期限内不在项目附近新建竞争性项目。在一些情形下,使用者需求激增或收费价格上涨,将可能导致项目公司因此获得超出合理预期的超额利润,政府在设计付费机制时可以考虑设定一些限制超额利润的机制,包括约定投资回报率上限,超出上限的部分归政府所有,或者就超额利润部分与项目公司进行分成等。

    四、可行性缺口补助是在政府付费机制与使用者付费机制之外的一种折衷选择。在我国实践中,可行性缺口补助的形式多种多样,具体包括: 投资补助 ;价格补贴 ;此外,政府还可通过无偿划拨土地,提供优惠贷款、贷款贴息,投资入股,放弃项目公司中政府股东的分红权,以及授予项目周边的土地、商业等开发收益权等方式,有效降低项目的建设、运营成本,提高项目公司的整体收益水平,确保项目的商业可行性。 

    五、价格调整机制与调价听证会的结果不一致的处理

    (九)PPP项目政府承诺

    付费或补助 

    负责或协助获取项目相关土地权利 

    提供相关连接设施 

    办理有关政府审批手续 

    防止不必要的竞争性项目 

    其他承诺 

    1、 付费或补助 

    在采用政府付费机制的项目中,政府按项目的可用性、使用量或绩效来付费是项目的主要回报机制;在采用可行性缺口补助机制的项目中,也需要政府提供一定程度的补助。对于上述两类项目,按照合同约定的时间和金额付费或提供补助是政府的主要义务

    在一些供电、供气等能源类项目中,可能会设置“照付不议”的付费安排,即政府在项目合同中承诺一个最低采购量,如果项目公司按照该最低采购量供应有关能源并且不存在项目公司违约等情形,不论政府是否需要采购有关能源,其均应按照上述最低采购量付费(保底条款)

    2、 负责或协助获取项目 相关土地权利 

    在一些PPP项目合同中,根据作为一方签约主体的政府方的职权范围以及项目的具体情形不同,政府方有可能会承诺提供项目有关土地的使用权或者为项目公司取得相关土地权利提供必要的协助

    3、提供相关连接设施 

    一些PPP项目的实施,可能无法由项目公司一家独自完成,还需要政府给予一定的配套支持,包括建设部分项目配套设施,完成项目与现有相关基础设施和公用事业的对接等。例如,在一些电力项目中,除了电厂建设本身,还需要建设输电线路以及其他辅助连接设施用以实现上网或并网发电,这部分连接设施有可能由政府方建设或者由双方共同建设。因此,在这类PPP项目中,政府方可能会承诺按照一定的时间和要求提供其负责建设的部分连接设施。 

    4、办理有关政府审批手续 

    通常PPP项目的设计、建设、运营等工作需要获得政府的相关审批后才能实施。为了提高项目实施的效率,一些PPP项目合同中,政府方可能会承诺协助项目公司获得有关的政府审批。尤其是对于那些项目公司无法自行获得或者由政府方办理会更为便利的审批,甚至可能会直接规定由政府方负责办理并提供合法有效的审批文件。但政府承诺的具体审批范围以及承诺的方式,需要根据法律法规的有关规定、项目具体情况以及获得相关审批的难易程度作具体评估。 

    5、防止不必要的竞争性项目 

    在采用使用者付费机制的项目中,项目公司需要通过从项目最终用户处收费以回收投资并获取收益,因此必须确保有足够的最终用户会使用该项目设施并支付费用。鉴此,在这类项目的PPP项目合同中,通常会规定政府方有义务防止不必要的竞争性项目,即通常所说的唯一性条款。例如,在公路项目中,通常会规定政府承诺在一定年限内、在PPP项目附近一定区域不会修建另一条具有竞争性的公路

    6、其他承诺 

    在某些PPP项目合同中也有可能规定其他形式的政府承诺。例如,在污水处理和垃圾处理项目中,政府可能会承诺按时提供一定量的污水或垃圾以保证项目的运营。

    保底条款与固定投资回报关系:保底条款是政府与社会资本方对投资风险之一的项目需求的分配,具有合理性,《财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》(财政部【2014】76号)明确最低需求风险由政府承担,这与固定投资回报明显不同,国办发【2002】43号文件、《基础设施和公用事业特许经营管理办法》均明确禁止。

    (十)PPP项目风险分配与转移

    风险分配原则

    常见风险分配安排

    风险转移方法

    1、风险分配原则

    风险最优分配原则(以最小成本、最有效管理)(承担风险的一方应该对该风险具有控制力且承担该风险最有效率)

    风险与收益对等原则(承担风险的一方对于控制该风险有更大的经济利益或动机)

    风险可控原则(承担风险的一方能够将该风险合理转移、设定风险损失承担上限)

    2、常见风险分配安排

    1. 通常由政府方承担的风险,包括: 

    (1)土地获取(包括土地征收与补偿等)风险; 

    (2)项目审批风险(根据项目具体情形不同,可能由政府方承担,也可能由项目公司承担); 

    (3)政治不可抗力(包括非因政府方原因且不在政府方控制下的征收征用和法律变更等)。

    2. 通常由项目公司承担的风险,包括: 

    (1)组织机构风险;

    (2)资金财务风险包括如期完成项目融资的风险; 

    (3)项目设计、建设和运营维护相关风险,例如完工风险、投资估算风险、技术风险、运营风险以及移交资产不达标的风险等; 

    (4)项目审批风险(根据项目具体情形不同,可能由政府方承担,也可能由项目公司承担)。 

    3. 通常由双方共担的风险:自然不可抗力、供应风险、市场风险。 

    3、风险转移方法

    履约担保的方式通常包括履约保证金、履约保函以及其他形式的保证等

    常见的履约担保方式——保函 :建设期的履约保函;运营维护期的履约保函/维护保函;移交维修保函;投标保函;担保合同前提条件成就的履约保函;

    保险:能否获得相关保险、保险覆盖的范围等问题恰恰是项目风险的核心所在,需要政府与项目公司在谈判中予以重点关注

    保险种类:货物运输保险;建筑工程一切险;安装工程一切险;第三者责任险;施工机具综合保险;雇主责任险

    三、PPP项目合同履行操作实务PPP项目投融资

    PPP项目用地

    PPP项目建设

    PPP项目运营

    PPP项目维护

    (一)PPP项目投融资(1)

    项目总投资: 1.投资规模及其构成 :(1)对于包含新建、改扩建工程的合作项目,应在合同中明确工程建设总投资及构成,包括建筑工程费、设备及工器具购置费、安装工程费、工程建设其他费用、基本预备费、价差预备费、建设期利息、流动资金等。合同应明确总投资的认定依据,如投资估算、投资概算或竣工决算等。(2)对于包含政府向社会资本主体转让资产(或股权)的合作项目,应在合同中明确受让价款及其构成。 2.项目投资计划 :明确合作项目的分年度投资计划

    投资控制责任 :明确社会资本主体对约定的项目总投资所承担的投资控制责任。根据合作项目特点,可约定社会资本主体承担全部超支责任、部分超支责任,或不承担超支责任。

    (一)PPP项目投融资(2)

    融资方案 :项目合同需要明确项目总投资的资金来源和到位计划,包括以下事项: (1)项目资本金比例及出资方式。(2)债务资金的规模、来源及融资条件。如有必要,可约定政府为债务融资提供的支持条件。(3)各类资金的到位计划。

    政府提供的其他投融资支持 :如政府为合作项目提供投资补助、基金注资、担保补贴、贷款贴息等支持,应明确具体方式及必要条件

    投融资监管 :若需要设定对投融资的特别监管措施,应在合同中明确监管主体、内容、方法和程序,以及监管费用的安排等事项。

    投融资违约及其处理 :项目合同应明确各方投融资违约行为的认定和违约责任。可视影响将违约行为划分为重大违约和一般违约,并分别约定违约责任

    (二)PPP项目用地

    PPP项目用地应当符合土地利用总体规划和年度计划,依法办理建设用地审批手续。

    在实施建设用地供应时,不得直接以PPP项目为单位打包或成片供应土地,应当依据区域控制性详细规划确定的各宗地范围、用途和规划建设条件,分别确定各宗地的供应方式:(一)符合《划拨用地目录》的,可以划拨方式供应;(二)不符合《划拨用地目录》的,除公共租赁住房和政府投资建设不以盈利为目的、具有公益性质的农产品批发市场用地可以作价出资方式供应外,其余土地均应以出让或租赁方式供应,及时足额收取土地有偿使用收入;(三)依法需要以招标拍卖挂牌方式供应土地使用权的宗地或地块,在市、县国土资源主管部门编制供地方案、签订宗地出让(出租)合同、开展用地供后监管的前提下,可将通过竞争方式确定项目投资方和用地者的环节合并实施。

    PPP项目主体或其他社会资本,除通过规范的土地市场取得合法土地权益外,不得违规取得未供应的土地使用权或变相取得土地收益,不得作为项目主体参与土地收储和前期开发等工作,不得借未供应的土地进行融资;PPP项目的资金来源与未来收益及清偿责任,不得与土地出让收入挂钩。

    (三)PPP项目建设

    项目的设计 :一是设计的范围,根据政府已完成设计工作的多少,PPP项目合同中约定的设计范围也会有所不同;二是设计工作的分工,可行性研究报告、项目产出说明——由政府或社会资本方完成,初步设计和施工图设计——由项目公司完成;三是项目设计要求,在PPP项目合同签订之前,双方应协商确定具体的项目设计要求和标准,并在PPP项目合同中予以明确约定;四是设计的审查,政府方有权在约定期限内审查由项目公司制作的任何设计文件(特别是初步设计以及施工图设计),项目公司有义务将上述文件提交政府方审查;五是项目设计责任,在PPP项目中,通常由项目公司对其所作出的设计承担全部责任。

    项目的建设 :一是项目建设要求,包括建设标准要求如设计标准、施工标准、验收标准、安全生产标准、环境保护标准等,建设时间要求如建设工期、进度安排、完工日期或开始运营日等;二是项目建设责任,在PPP项目中,通常由项目公司负责按照合同约定的要求和时间完成项目的建设并开始运营;三是政府方对项目建设的监督和介入,这种政府方的监督和介入权应该有多大,也是项目建设条款的核心问题;权利主要包括: (1)定期获取有关项目计划和进度报告及其他相关资料;(2)在不影响项目正常施工的前提下进场检查和测试;(3)对建设承包商的选择进行有限的监控(例如设定资质要求等); (4)在特定情形下,介入项目的建设工作;等等。 

    (四)PPP项目运营(1)

    开始运营 :一是开始运营的条件,一般条件包括:(1)项目的建设已经基本完工(除一些不影响运营的部分)并且已经达到满足项目目的的水平; (2)已按照合同中约定的标准和计划完成项目试运营; (3)项目运营所需的审批手续已经完成(包括项目相关的备案审批和竣工验收手续);(4)其他需要满足项目开始运营条件的测试和要求已经完成或具备。在一些PPP项目中,开始运营与建设完工为同一时间,完工日即被认定为开始运营日。但在另一些项目中,开始运营之前包括建设完工和试运营两个阶段,只有在试运营期满时才被认定为开始运营。二是因项目公司原因导致无法按期开始运营的后果,无法按时获得付费、运营期缩短;支付逾期违约金;项目终止;政府方可以依据双方约定的履约担保机制获得一定的赔偿。三是因政府方原因导致无法按期开始运营的后果,延长工期和赔偿费用;视为已开始运营。四是因中性原因导致无法按期开始运营的后果,因中性原因导致政府方或项目公司不能按期开始运营的,受到该中性原因影响的一方或双方均可以免除违约责任(例如违约金、赔偿等),也可以根据该中性原因的影响期间申请延迟开始运营日

    (四)PPP项目运营(2)

    运营期间的权利与义务 :一是项目运营的内容,公共交通项目运营的主要内容是运营有关的高速公路、桥梁、城市轨道交通等公共交通设施;公用设施项目运营的主要内容是供水、供热、供气、污水处理、垃圾处理等;社会公共服务项目运营的主要内容是提供医疗、卫生、教育等公共服务。二是项目运营的标准和要求,常见的运营标准和要求包括: 服务范围和服务内容;生产规模或服务能力;运营技术标准或规范;产品或服务质量要求; 安全生产要求;环境保护要求等等。求项目公司编制运营与维护手册,载明生产运营、日常维护以及设备检修的内容、程序和频率等,并在开始运营之前报送政府方审查。三是运营责任划分,一般情况下,项目的运营由项目公司负责;但在一些PPP项目、特别是公共服务和公用设施行业下的PPP项目中,项目的运营通常需要政府方的配合与协助。四是暂停服务,对计划内暂停服务应报政府方同意;若发生突发的计划外暂停服务,项目公司应立即通知政府方,解释其原因,尽最大可能降低暂停服务的影响并尽快恢复正常服务,由责任方承担责任。

    (四)PPP项目运营(3)

    政府方对项目运营的监督和介入 :在不影响项目正常运营的情况下入场检查; 定期获得有关项目运营情况的报告及其他相关资料(例如运营维护计划、经审计的财务报告、事故报告等); 审阅项目公司拟定的运营方案并提出意见; 委托第三方机构开展项目中期评估和后评价; 在特定情形下,介入项目的运营工作;等等。

    公众监督 :为保障公众知情权,接受社会监督,PPP项目合同中通常还会明确约定项目公司依法公开披露相关信息的义务;关于信息披露和公开的范围,一般的原则是,除法律明文规定可以不予公开的信息外(如涉及国家安全和利益的国家秘密),其他的信息均可依据项目公司和政府方的合同约定予以公开披露。实践中,项目公司在运营期间需要公开披露的信息主要包括项目产出标准、运营绩效等,如医疗收费价格、水质报告

    (五)PPP项目维护

    项目维护义务和责任 :一是项目维护责任,由项目公司负责;二是维护方案和手册,项目公司在合同生效后、开始运营日之前编制项目维护方案并提交政府方审核,政府方有权对该方案提出意见。在双方共同确定维护方案后,项目公司作出重大变更,均须提交政府方。但维护方案的实施是否以取得政府方同意为前提,则需要视维护的技术难度要求、政府方参与维护的程度、政府方希望对维护控制的程度等具体情况而定。维护方案中通常包括项目运营期间计划内的维护、修理和更换的时间以及费用以及上述维护、修理和更换可能对项目运营产生的影响等内容。对于某些PPP项目、特别是技术难度较大的项目,除维护方案外,有时还需要编制详细的维护手册。三是计划外的维护,项目公司应立即通知政府方,解释其原因,并尽最大努力在最短的时间内完成修复工作。

    政府方对项目维护的监督和介入 :在不影响项目正常运营和维护的情形下入场检查;定期获得有关项目维护情况的报告及其他相关资料;审阅项目公司拟定的维护方案并提供意见;在特定情形下,介入项目的维护工作;等等。

    四、PPP项目终止与移交操作实务

    PPP项目提前终止事由

    PPP项目终止后处理机制

    PPP项目移交范围

    PPP项目移交条件和标准

    PPP项目移交程序

    PPP项目相关合同与技术的转让

    PPP项目风险转移

    (一)PPP项目提前终止事由(1)

    政府方违约事件——发生政府方违约事件(未按合同约定向项目公司付费或提供补助达到一定期限或金额的;违反合同约定转让PPP项目合同项下义务; 发生政府方可控的对项目设施或项目公司股份的征收或征用的(是指因政府方导致的或在政府方控制下的征收或征用,如非因政府方原因且不在政府方控制下的征收征用,则可以视为政治不可抗力);发生政府方可控的法律变更导致PPP项目合同无法继续履行的; 其他违反PPP项目合同项下义务,并导致项目公司无法履行合同的情形),政府方在一定期限内未能补救的,项目公司可根据合同约定主张终止PPP项目合同。

    项目公司违约事件——发生项目公司违约事件(项目公司破产或资不抵债的;项目公司未在约定时间内实现约定的建设进度或项目完工、或开始运营,且逾期超过一定期限的;项目公司未按照规定的要求和标准提供产品或服务,情节严重或造成严重后果的;项目公司违反合同约定的股权变更限制的;未按合同约定为PPP项目或相关资产购买保险的),项目公司和融资方或融资方指定的第三方均未能在规定的期限内对该违约进行补救的,政府方可根据合同约定主张终止PPP项目合同。

    (一)PPP项目提前终止事由(2)

    政府方选择终止——政府方在项目期限内任意时间可主张终止PPP项目合同。PPP项目合同中,政府方应当享有在特定情形下(例如,PPP项目所提供的公共产品或服务已经不合适或者不再需要,或者会影响公共安全和公共利益)单方面决定终止项目的权利。但在PPP项目实践中,政府方的此项权利应当予以明确限定,以免被政府方滥用,打击社会资本参与PPP项目的积极性;同时,政府方在选择终止时需要给予项目公司足额的补偿; 

    不可抗力事件——发生不可抗力事件(包括政治不可抗力、自然不可抗力)持续或累计达到一定期限,任何一方可主张终止PPP项目合同

    (二)PPP项目终止后处理机制(1)

    回购义务:实践中,通常只有在项目公司违约导致项目终止的情形下,政府才不负有回购的义务而是享有回购的选择权,即政府可以选择是否回购该项目。但对于一些涉及公共安全和公众利益的、需要保障持续供给的PPP项目,也可能在合同中约定即使在项目公司违约导致项目终止的情形下,政府仍有回购的义务

    回购补偿:一是政府方违约事件、政治不可抗力以及政府方选择终止,一般的补偿原则是确保项目公司不会因项目提前终止而受损或获得额外利益,补偿的范围包括:项目公司尚未偿还的所有贷款(其中可能包括剩余贷款本金和利息、逾期偿还的利息及罚息、提前还贷的违约金等); 项目公司股东在项目终止之前投资项目的资金总和(必要时需要进行审计);因项目提前终止所产生的第三方费用或其他费用(例如支付承包商的违约金、雇员的补偿金等); 项目公司的利润损失(双方通常会在PPP项目合同中约定利润损失的界定标准及补偿比例)。

    (二)PPP项目终止后处理机制(2)

    二是项目公司违约事件,常见的回购补偿计算方法包括:市场价值方法;账面价值方法;在具体项目中适用哪一种计算方法,需要进行专项评估,但一般的原则是,尽可能避免政府不当得利并且能够吸引融资方的项目融资。此外,根据上述计算方法计算出的补偿金额,通常还要扣减政府因该终止而产生的相关费用和损失。

    三是自然不可抗力,一般的原则是由双方共同分摊风险。通常来讲:补偿范围一般会包括未偿还融资方的贷款、项目公司股东在项目终止前投入项目的资金以及欠付承包商的款项; 补偿一般会扣除保险理赔金额,且不包括预期利润损失。 

    补偿的支付: 一是一次性全额支付。对项目公司而言,当然希望可以一次性获得全额补偿。但对政府而言,一次性全额支付可能会增加政府的资金压力,需要政府进行合理的财政预算安排。 二是分期付款。 分期付款可以在一定程度上缓解政府的资金压力,但是否能够采用这种方式还取决于项目公司和融资方能否同意。此外,如果采用分期付款方式,项目公司一般会向政府主张延期支付的利息,并且在未缴清补偿款前,项目公司一般不愿意移交项目资产,因此采用分期付款方式有可能会影响项目的移交时间。 

    (三)PPP项目移交范围

    项目设施; 

    项目土地使用权及项目用地相关的其他权利; 

    与项目设施相关的设备、机器、装臵、零部件、备品备件以及其他动产; 

    项目实施相关人员; 

    运营维护项目设施所要求的技术和技术信息; 

    与项目设施有关的手册、图纸、文件和资料(书面文件和电子文档); 

    移交项目所需的其他文件

    (四)PPP项目移交条件和标准

    权利方面的条件和标准:项目设施、土地及所涉及的任何资产不存在权利瑕疵,其上未设置任何担保及其他第三人的权利。但在提前终止导致移交的情形下,如移交时尚有未清偿的项目贷款,就该未清偿贷款所设置的担保除外。 

    技术方面的条件和标准:项目设施应符合双方约定的技术、安全和环保标准,并处于良好的运营状况。在一些PPP项目合同中,会对“良好运营状况”的标准做进一步明确,例如在不再维修情况下,项目可以正常运营3年等。 

    (五)PPP项目移交程序

    评估和测试:在PPP项目移交前,通常需要对项目的资产状况进行评估并对项目状况能否达到合同约定的移交条件和标准进行测试。实践中,上述评估和测试工作通常由政府方委托的独立专家或者由政府方和项目公司共同组成的移交工作组负责。经评估和测试,项目状况不符合约定的移交条件和标准的,政府方有权提取移交维修保函,并要求项目公司对项目设施进行相应的恢复性修理、更新重置,以确保项目在移交时满足约定要求。

    移交手续办理:移交相关的资产过户和合同转让等手续由哪一方负责办理主要取决于合同的约定,多数情况下由项目公司负责

    移交费用(含税费)承担:常见的做法包括: 一是由项目公司承担移交手续的相关费用(这是比较常见的一种安排,而且办理移交手续的相关费用也会在项目的财务安排中予以预先考虑);二是由政府方和项目公司共同承担移交手续的相关费用。 三是 如果因为一方违约事件导致项目终止而需要提前移交,可以约定由违约方来承担移交费用。 

    (六)PPP项目相关合同 与技术转让

    项目相关合同的转让:将这些尚未履行完毕的合同由项目公司转让给政府或政府指定的其他机构。可转让的合同可能包括项目的工程承包合同、运营服务合同、原料供应合同、产品或服务购买合同、融资租赁合同、保险合同以及租赁合同等。通常政府会根据上述合同对于项目继续运营的重要性,决定是否进行合同转让。此外,如果这些合同中包含尚未期满的相关担保,也应该根据政府的要求全部转让给政府或者政府指定的其他机构。

    技术转让:在一些对于项目实施专业性要求较高的PPP项目中,可能需要使用第三方的技术(包括通过技术转让或技术许可的方式从第三方取得的技术)。在此情况下,政府需要确保在项目移交之后不会因为继续使用这些技术而被任何第三方进行侵权索赔。此外,PPP项目合同中通常还会约定,如果这些技术的使用权在移交日前已期满,项目公司有义务协助政府取得这些技术的使用权

    (七)PPP项目风险转移

    在移交日前,由项目公司承担项目设施的全部或部分损失或损坏的风险,除非该损失或损坏是由政府方的过错或违约所致。

    在移交日及其后,由政府承担项目设施的全部或部分损失或损坏的风险。 

    五、PPP项目合同争议 解决操作实务

    PPP项目合同争议的性质

    PPP项目合同争议的内容

    PPP项目合同争议的诉讼时效与起诉期限

    PPP项目合同争议的管辖

    PPP项目合同争议的法律适用

    PPP项目合同争议裁判内容

    PPP项目合同争议诉讼费用交纳标准

    (一)PPP项目合同争议的性质

    根据《行政诉讼法》(2014修正)、最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释(法释【2015】9号)的规定,政府特许经营协议属于行政协议。

    政府特许经营广泛存在于城市供水、供气、供热、污水处理、垃圾处理、城市公共交通等公用事业领域。政府特许经营一般采取协议的方式约定双方的权利义务。

    上述协议是否纳入行政诉讼受案范围,争议颇大。有的意见认为这类协议是特殊的民事合同,应当遵守合同法的规定,发生争议,应当按照民事争议受理,适用民事诉讼法的程序。也有意见提出,这类协议是公共管理和公共服务的一种方式,行政机关签订协议有行使公权力属性,实践中行政机关违约的比较多,按照行政案件受理,有利于法院的监督,保护作为协议一方的行政相对人的合法权益。随着政府职能转变,可能应用越来越广泛。由于目前没有统一规定,有的法院按民事案件受理,有的法院按照行政案件受理,导致审理的依据、适用的规则和审判结果不一致,不利于化解矛盾。考虑到此类争议中往往伴随着行政争议,将其纳入行政诉讼受案范围,有利于争议的一并解决。因此,2014年《行政诉讼法》修改将这类协议的争议纳入行政诉讼解决。

    (二)PPP项目合同争议的内容

    起诉主体只能是行政相对人可以起诉行政机关,本项规定只解决行政机关一方不履行协议的情况,没有将行政相对人一方不履行纳入本法解决,其主要原因,一是因为这类争议主要是由行政机关一方不履行或者未按照约定履行协议引起的;二是行政相对人一方不履行合同,行政机关一方可以通过其他途径解决,如对特许经营者不按照协议约定提供公共服务的,行政机关可以取消特许经营,这也是行政合同区别于民事合同的重要之处;三是如果规定行政机关可以作原告,与行政诉讼法的性质不符合,行政诉讼法的许多规定也不能适用。因此,本法修改只规定了

    争议内容:

    1、行政机关不依法履行、未按照约定履行政府特许经营协议;

    2、违法变更、解除政府特许经营协议。

    (三)PPP项目合同争议的诉讼时效与起诉期限

    公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的,参照民事法律规范关于诉讼时效的规定------2年诉讼时效

    对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的,适用行政诉讼法及其司法解释关于起诉期限的规定-----自知道或应当知道行政机关作出单方变更、解除协议等行为之日起6个月内提起行政诉讼

    (四)PPP项目合同争议的管辖

    对行政协议提起诉讼的案件,适用行政诉讼法及其司法解释的规定确定管辖法院

    对县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的案件,中级人民法院管辖第一审行政案件

    行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖 

    (五) PPP项目合同争议的 法律适用

    人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法,在适用行政法律规范的同时,可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。 

    (六)PPP项目合同争议 裁判内容

    原告主张被告不依法履行、未按照约定履行协议或者单方变更、解除协议违法,理由成立的,人民法院可以根据原告的诉讼请求判决确认协议有效、判决被告继续履行协议,并明确继续履行的具体内容;被告无法继续履行或者继续履行已无实际意义的,判决被告采取相应的补救措施;给原告造成损失的,判决被告予以赔偿。

    原告请求解除协议或者确认协议无效,理由成立的,判决解除协议或者确认协议无效,并根据合同法等相关法律规定作出处理。

    被告因公共利益需要或者其他法定理由单方变更、解除协议,给原告造成损失的,判决被告予以补偿。 

    (七)PPP项目合同争议诉讼费用交纳标准

    对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的,诉讼费用准用民事案件交纳标准。

    对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的,诉讼费用适用行政案件交纳标准。